随着国家招投标制度、政府采购制度的建立和完善，工程招投标领域的寻租空间在逐渐变小，违法成本在逐渐抬高，但仍有部分市场主体心存侥幸，各种投标违法行为不断翻新，手段日趋隐秘，提升了审计机关的查处难度。近日一则案例就引起了审计人员的争议。

一、基本案情

某政府投资的工程项目，按照法律规定应当公开招投标，代建公司为规避公开招投标，人为将该项目肢解成四个标段，使单个标段的招标金额降至公开招投标限额以下，从而采用竞争性谈判程序分别确定中标人。发布竞争性谈判公告后，有四家投标人同时参加了四个标段的竞争性谈判，其中三家单位分别中标。审计机关在审计过程中发现，四家投标人的标书不存在雷同的现象，中标人未提供施工日志和监理日志，工程尚未支付任何款项。

二、相关争议

仅凭四家投标人同时参加四个标段的竞争性磋商，其中三家单位分别中标的情形，能否认定四家投标人构成串通投标行为，审计人员存在分歧。有人认为应当认定为串通投标，因为从整体上来看，很明显就是四家公司串通，在该项目上排除了其他竞争者，存在围标行为。有人认为因为法律没有明文规定，只能认定代建公司人为肢解项目发包，现有证据不能认定四家公司存在串通投标行为。

审计机关认定投标人串通投标的主要法律依据为《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》。笔者认为本案认定串通投标行为存在以下困难：

1、按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条的规定，有六种行为可视为串通投标，本案中投标人的行为不符合其中任何一种情形。即投标人投标文件没有异常一致，不存在混装情况，记载的项目管理成员各不相同，形式上各投标人没有委托同一单位或个人办理投标事宜，没有发现不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出；

2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条没有规定其他可以认定为串通投标行为的情形，没有授予执法机关将其他情形认定为串通投标的权限。在法律没有明文规定的情况下，审计机关就不能认定其行为违法；

3、该招标行为从单个标段的招投标情形来看，每个标段都有四个投标人参与投标，形式上符合法律规定，但是考虑到本项目是被人为分割成四个标段，且四个标段的投标人完全相同等因素，就存在串通投标的嫌疑，因为没有相关证据进行佐证，认定存在串通投标行为证据不足。

审计机关作为国家行政机关，在审计过程中应当做到事实清楚，适用法律、法规正确。审计机关作出审计评价，应当以相应法律规定或标准作为依据;审计机关对违法行为进行处理、处罚，必须有明确的法律依据，在法律没有明文规定的情况下，不能定案处罚。本案在现有证据条件下，不符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定构成串标行为的情形，无法认定投标人串通投标。

投标人具有串通投标的嫌疑，也可能事实上存在串通投标行为，但未取得充分的证据前，不宜在法律层面认定其存在串通投标行为。应在进一步取得施工日志、监理日志等证据材料，查清各投标人之间财务往来情况后，综合判断投标人之间是否存在串通投标行为。

三、相关建议

1、应当吁请立法机关加强立法和释法，针对新情况、新问题及时出台相关的法律解释，明确这种情况是否属于串通投标，为审计机关审计执法提供法律依据；

2、强化大数据审计手段，提升证据收集能力，尽量减少因证据不足造成不能定案的情况；

3、强化与建设主管部门信息沟通和协作，监督主管部门增强对串通投标行为的打击力度。